Simulado 4_2011 - Administrativo

Caros leitores,

Segue o 4º Simulado de Administrativo. Amanhã divulgaremos o gabarito e os comentários.

Bons Estudos!!!

1) (FCC - Analista Judiciário - Especialidade: Judicial – TJPI/2009)

Quanto aos Atos Administrativos vinculados e os discricionários, é INCORRETO afirmar que:

(A) a discricionariedade se manifesta no ato em si e não no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições mais convenientes ao seu interesse.

(B) a Administração, nos atos vinculados, tem o dever de motivá-los.

(C) a discricionariedade deverá estar sempre estrita à observância da lei, pois sua exorbitância constitui ato ilícito.

(D) os atos vinculados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização.

(E) a atividade discricionária não dispensa a lei, nem se exerce sem ela, senão com observância e sujeição a ela.

2) (FCC - Analista Judiciário – Especialidade: Direito – TJSE/2009)

A prestação de garantia do contrato administrativo

(A) se for constituída de caução em dinheiro, não sofrerá correção na devolução.

(B) não pode ser feita por meio de fiança-bancária.

(C) em hipótese alguma pode exceder a cinco por cento do valor contratado.

(D) nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, do valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

(E) não precisa ser atualizada mesmo que o contrato sofra reajuste.

3) (FCC - Analista Judiciário – Área Judiciária - TRF 1 ª Região/2011)

No que concerne à desistência e outras formas de extinção do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é correto afirmar:

(A) Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.

(B) O interessado poderá, mediante manifestação escrita, renunciar a direitos disponíveis e indisponíveis.

(C) O interessado poderá, mediante manifestação escrita ou oral, desistir total ou parcialmente do pedido formulado.

(D) A desistência do interessado, conforme o caso, prejudica o prosseguimento do processo, ainda que a Administração considere que o interesse público exija sua continuidade.

(E) O órgão competente não poderá declarar extinto o processo quando o objeto da decisão se tornar inútil por fato superveniente, devendo, nessa hipótese, levar o feito até seu término, com decisão de mérito.

4) (FCC - Analista Judiciário - Especialidade: Judicial – TRT 23ª Região/2011)

Considere as seguintes assertivas sobre as vantagens dos servidores públicos civis federais, nos termos da Lei nº 8.112/1990:

I. A ajuda de custo poderá ser concedida ao servidor que se afastar do cargo, ou reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo.

II. No caso de falecimento, exoneração, colocação de imóvel funcional à disposição do servidor ou aquisição de imóvel, o auxílio-moradia continuará sendo pago por um mês.

III. As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I e III.

(B) II e III.

(C) III.

(D) I e II.

(E) I.

5) (FCC - Analista Judiciário – Área Judiciária - TRF 1 ª Região/2011)

No início do ano, é comum a ocorrência de fortes tempestades, que, conforme têm mostrado os noticiários, estão causando consequências avassaladoras em diversas regiões do país. Quando chuvas dessa natureza provocarem enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado

(A) responderá, com fundamento na teoria do risco integral.

(B) responderá, por se tratar de exemplo em que se aplica a responsabilidade objetiva do Estado.

(C) responderá se, aliado ao fato narrado, ocorreu omissão do Poder Público na realização de determinado serviço.

(D) jamais responderá, por se tratar de hipótese de força maior, causa excludente da responsabilidade estatal.

(E) jamais responderá, por se tratar de hipótese de caso fortuito.

Simulado 4_2011 - 4º Simulado de Direito Processual Civil.

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Questão 1 - Processo Civil - Simulado 4_2011 - Comentários

(TRE – Tocantins. Analista Judiciário - Fevereiro 2011) O conflito de competência

(A) não obsta que a parte, que o não suscitou, ofereça exceção declinatória do foro.

Correto. A questão exige do candidato o conhecimento do artigo 117 e do seu parágrafo único. Observe:

Art. 117. Não pode suscitar conflito a parte que, no processo, ofereceu exceção de incompetência.

Parágrafo único. O conflito de competência não obsta, porém, a que a parte, que o não suscitou, ofereça exceção declinatória do foro.

Tentando manter o objetivo deste blog, busca-se analisar a razão dos dispositivos em destaque. Na verdade, evita-se que a parte, pelo mesmo fato, possa iniciar dois incidentes processuais com o mesmo objeto. Ora, os dois institutos têm a mesma aptidão para reconhecer a incompetência do juízo, assim, não seria, sobretudo, lógico, permitir a instauração de dois incidentes processuais com o mesmo objetivo. Segundo entendimento do STJ, neste caso haverá a chamada preclusão consumativa.

Questões jurisprudenciais: No entanto, já se decidiu que em hipóteses excepcionais é possível mitigar o rigor da norma em destaque, desde que não reste configurado com a suscitação do conflito manifesto propósito protelatório da parte.

CC 45.891/SP [STJ] “(...) Constatada a opção originária da suscitante pela oposição de Exceção de Incompetência, em autêntica preclusão consumativa, incontornável a disposição peremptória do art. 117, caput, do CPC, consoante a qual "não pode suscitar conflito a parte que, no processo, ofereceu exceção de incompetência". 2. Não se olvida consistir a ratio do art. 117, caput, do CPC, na coibição ao réu do uso, manifestamente protelatório, de expedientes suspensivos do exame da lide principal e que visam, analogamente, a evitar o julgamento por Juízo incompetente. Destarte, inexistente o fim procrastinatório, admissível, em hipóteses excepcionais, mitigar-se a regra legal mediante o ajuizamento de Conflito posteriormente à Exceção, desde que se encontre a mesma definitivamente julgada, não se conhecendo ou tendo-se repelido o incidente (cf. PONTES DE MIRANDA, "Comentários ao Código de Processo Civil", t. II, p. 351). 3. In casu, inviável atenuar-se a regra legal, sob pena de menosprezo à mais comezinha técnica processual, pendente a Exceção não apenas de análise recursal perante o e. Tribunal a quo, mas também constituindo objeto de Mandado de Segurança originário da mesma Corte Estadual e que, acaso deferido, implicará no expresso pronunciamento acerca da competência dos d. Juízos ora suscitados”.

Muito importante. A parte que alegou anteriormente incompetência absoluta do órgão jurisdicional não está impedida de suscitar o conflito.

CC 50.560/SP [STJ]. “(...) Não há previsão legal ou regimental autorizando as partes a suscitarem, no conflito de competência, questões alheias ao objeto do incidente. 2. A regra do art. 117 do CPC não se aplica na hipótese de preliminar de incompetência do juízo não deduzida na forma de incidente de exceção de incompetência. Precedente. 3. Não se configura a perda do objeto do conflito positivo de competência, se um dos juízos suscitados continua a se declarar competente para o julgamento do feito objeto do incidente, ainda que tenha se manifestado em sentido diverso em outros autos (...)”.

(B) não pode ser suscitado pelo Ministério Público, tratando- se de ato exclusivo das partes e do juiz, devendo, entretanto este ser ouvido em todos os conflitos.

Falso. Basta observar o que estabelece expressamente o artigo 116 do Código de Processo Civil.

Art. 116. O conflito pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz. Parágrafo único. O Ministério Público será ouvido em todos os conflitos de competência; mas terá qualidade de parte naqueles que suscitar.

Assim, está expressamente previsto na lei a possibilidade de instauração de conflito de competência por iniciativa do Ministério Público. É importante ressaltar, no entanto, que enquanto custos legis, o Ministério Público só pode suscitar o conflito em face da incompetência absoluta do órgão jurisdicional. Isso porque, não sendo matéria de ordem pública, a incompetência relativa somente pode ser suscitada pelas próprias partes, nem mesmo o juiz pode conhecê-la de ofício (Súmula 33, STJ).

(C) pode ser suscitado pela parte que ofereceu exceção de incompetência.

Falso. Art. 117. Não pode suscitar conflito a parte que, no processo, ofereceu exceção de incompetência.

(D) poderá ser decidido de plano pelo relator em qualquer hipótese, cabendo agravo no prazo de dez dias para o órgão recursal competente.

Falso. Somente no caso de existir jurisprudência dominante no tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito, monocraticamente, racionalizando-se por aí a atividade judiciária. Dessa decisão cabe agravo para o órgão competente no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelece o artigo 120, parágrafo único do Código de Processo Civil.

Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.

Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente.

Também com o intuito de racionalizar as atividades do judiciário e de salvaguardar a segurança jurídica nas suas decisões, tem-se entendido que quando houver jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça poderá o relator decidir monocraticamente o conflito de competência.

(E) será suscitado pela parte através de ofício dirigido ao presidente do Tribunal competente.

Falso. Por óbvio, a parte não suscitará o conflito de competência através de ofício. Observe o que estabelece o artigo 118 do CPC.

Art. 118. O conflito será suscitado ao presidente do tribunal: I - pelo juiz, por ofício; II - pela parte e pelo Ministério Público, por petição. Parágrafo único. O ofício e a petição serão instruídos com os documentos necessários à prova do conflito.

No mais, ressalta-se que a competência para decisão do conflito de competência está prevista na Constituição Federal (arts. 102, I, alínea “o”, 105, I, alínea “d”, 108, I, alínea “e”, 114, V), nas Constituições Estaduais (art. 125, §1º, CF) e em Lei Complementar (art. 121, CF).

Questão 2 - Processo Civil - Simulado 4_2011 - Comentários

(TRE – Tocantins. Analista Judiciário - Fevereiro 2011) O Ministério Público pretende interpor agravo de instrumento em face de decisão proferida em processo em que atua como fiscal da lei. Deverá fazê-lo no prazo de

(A) 5 dias.

(B) 10 dias.

(C) 15 dias.

(D) 20 dias.

(E) 30 dias.

Gabarito D. A questão exige do candidato a resposta da seguinte pergunta: O Ministério Público quando atua como fiscal da lei tem prazo em quadruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC)?

De início, destaca-se que a simples leitura do texto legal não soluciona a questão. Observe o que estabelece o artigo 188 do Código de Processo Civil.

Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça há muito tempo já solucionou a questão. Neste sentido, decidiu-se que o Ministério Público tem direito a prazos especiais atuando como parte ou como fiscal da lei.

Importante. Por fim, não se pode esquecer nunca que a regra prevista no artigo 188 do CPC é uma norma de prerrogativa/excepcional, assim, a disposição ali contida deverá ser interpretada de maneira literal ou restritiva. Desse modo, a Fazenda Pública e o Ministério Público somente gozarão dos prazos estendidos para contestar (leia-se responder) e recorrer, não alcançando os demais atos processuais.

Questão 3 - Processo Civil - Simulado 4_2011 - Comentários

(TRT 20ª Região. Analista Judiciário - Outubro 2011) Numa ação ordinária, duzentas pessoas litigam na condição de litisconsortes ativos facultativos. O réu formulou pedido de limitação do litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, alegando dificultar a defesa. Nesse caso, o pedido de limitação

(A) não interrompe o prazo para resposta.

(B) interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

(C) implica no cômputo em dobro do prazo para resposta.

(D) só duplica o prazo para resposta se houver concordância dos autores.

(E) implica na extinção do processo sem resolução do mérito, devendo cada litigante ajuizar ação autônoma.

Gabarito: B. A questão exige do candidato o conhecimento do importante artigo 46 do CPC. Primeiro, é bom que o candidato perceba que o referido artigo indica as possíveis fontes do litisconsórcio no direito brasileiro. Não arrola apenas as fontes do litisconsórcio facultativo, como alguns podem pensar. As hipóteses apontadas no artigo em destaque podem dar lugar tanto à formação de um litisconsórcio facultativo como necessário. Observe que, para que seja necessário, devem se qualificar ainda como situações em que a lei expressamente determina o litisconsórcio ou em que há unicidade da relação jurídica afirmada em juízo (artigo 47, CPC).

Assim, ocorrendo qualquer das hipóteses do artigo 46 do CPC, e não havendo a incidência do artigo 47, o litisconsórcio é facultativo, não sendo a sua formação obrigatória. Nesse caso, além de cumulação subjetiva há também cumulação objetiva (de causas de pedir e/ou pedidos).

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

O conhecimento do parágrafo único é suficiente para resolver o problema suscitado pela banca. O caso é do chamado litisconsórcio facultativo multitudinário. Conforme o artigo em destaque, é possível cindir o litisconsórcio facultativo multitudinário, que é aquele litisconsórcio formado por um número excepcionalmente grande de litigantes, sempre que em razão de sua formação possa ocorrer o comprometimento da defesa ou a rápida solução do litígio. O STJ já definiu que “(...) Vela o órgão jurisdicional pela observância do processo justo ao cindir o litisconsórcio facultativo multitudinário, realizando a sua missão de curar pelo regular e bom desembargo do feito”. (REsp 40.622/SP).

Observe que é possível ao juiz determinar de ofício a cisão. Da mesma forma, e o mais comum, é que o órgão jurisdicional examine a matéria a requerimento da parte, que, oferecido dentro do prazo para resposta, o interrompe (voltando, portanto, a ser contado por inteiro depois de decidida a questão). Majoritariamente, entende-se que não há preclusão para a não alegação de violação do processo justo, sendo a matéria de ordem pública.

Questão 4 - Processo Civil - Simulado 4_2011 - Comentários

(TRT 9ª Região – Analista Judiciário - Julho/2010) De acordo com o Código de Processo Civil, a ação rescisória

(A) Não pode ser proposta pelo terceiro juridicamente interessado.

Falso. O artigo 487 do CPC trata da legitimidade ativa para a propositura da Ação Rescisória. A regra é que aquele que foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular, o terceiro juridicamente interessado e o Ministério Público podem propor ação rescisória.

Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação: I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular; II - o terceiro juridicamente interessado; III - o Ministério Público: a) se não foi ouvido no processo, em que Ihe era obrigatória a intervenção; b) quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.

Sobre o tema, destaca-se que terceiro juridicamente interessado é aquele que foi atingido pela eficácia reflexa da sentença que se pretende rescindir. Isto significa que será terceiro juridicamente interessado aquele que tem uma relação jurídica conexa àquela decidida em juízo pela decisão que se pretende desconstituir. O mais importante é perceber que a eficácia reflexa da sentença tem de ter causado prejuízo ao terceiro para que esse tenha legitimidade para propor ação rescisória. Por exemplo, já se decidiu que os ex-sócios de empresa falida têm legitimidade para propor ação rescisória contra acórdão transitado em julgado que decidiu ação revocatória (STJ, REsp 308.891/SP).

(B) pode fundar-se em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

Correto. O tema é bastante importante e, portanto, recorrente em provas elaboradas pela Fundação Carlos Chagas. O candidato somente estará seguro em questões sobre Ação Rescisória quando puder reconhecer facilmente as hipóteses que dão cabimento à propositura desta ação. É o artigo 485 do CPC que define as hipóteses de cabimento da Ação Rescisória. Antes da transcrição do artigo, cabe ressaltar que a Ação Rescisória é uma ação que visa a desconstituir a coisa julgada material. Assim, tendo em vista que a coisa julgada concretiza no processo o valor da segurança jurídica, a sua propositura só é admitida em hipóteses excepcionais, devidamente arroladas de maneira taxativa pelo Código de Processo Civil.

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;

Especificamente sobre o inciso em destaque, cumpre ressaltar que há erro de fato quando a sentença admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido (art. 485, §1º do CPC). Nesses casos, é imprescindível que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato (art. 485, §2º do CPC). É muito importante o candidato compreender que para que a coisa julgada seja rescindível por erro de fato é indispensável que exista um nexo de causalidade entre o erro apontado pelo demandante e o resultado da sentença.

Importante também é diferenciar o erro de fato do erro material. De forma bem simples, pode-se concluir que o erro de fato constitui um erro de julgamento. Já o erro material constitui tão-somente em uma divergência entre a idéia do julgador e a sua formalização (P.ex. O juiz pretende condenar o réu ao pagamento de R$ 1.000,00 e define no dispositivo da sentença a condenação em R$ 10.000,00). Assim, a ação rescisória somente pode ser fundada no erro de fato porque o julgamento é equivocado. É necessária a sua desconstituição e, como regra, a prolação de um novo julgamento. Daí a necessidade de um novo processo para tanto. Já o erro material não encerra erro de julgamento. Assim, para a correção do erro material basta adequação entre idéia e representação, não podendo alterar de forma alguma o conteúdo do julgado. Essa é a razão pela qual se pode corrigir erro material nos mesmos autos em que prolatada a decisão (art. 463, CPC). Portanto, é importante que o candidato compreenda que a ação rescisória não se presta à correção de erro material.

(C) não pode ser proposta pelo Ministério Público.

Falso. O tema da legitimidade ativa para a propositura da Ação Rescisória já foi tratado no comentário do Item A desta mesma questão. Neste ponto, é importante ressaltar algumas particularidades da atuação do Ministério Público como autor da Ação Rescisória. Primeiro, cumpre relembrar que o inciso III do artigo 487 limita a atuação do parquet estabelecendo que a legitimidade se dará apenas nos casos em que o MP não foi ouvido no processo, em que era obrigatória a sua intervenção e quando a sentença é efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.

Para provas da Fundação Carlos Chagas a literalidade da lei basta para resolver a maioria das questões. No entanto, é importante ressaltar que a interpretação mínima não é utilizada pelos Tribunais Superiores na compreensão deste dispositivo. Portanto, cumpre salientar que a jurisprudência tem se orientado no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação rescisória sempre que em causa direitos públicos indisponíveis, sendo as hipóteses arroladas no artigo 487, III do CPC meramente exemplificativas. (STJ, EAR 384/PR)

(D) só pode ser proposta até 5 anos após o trânsito em julgado da decisão.

Falso. Estabelece o artigo 495 do Código de Processo Civil que o direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão. Inicialmente, é importante ressaltar que se trata de prazo decadencial, pois o direito à rescisão da sentença é um direito potestativo. Assim, conclui-se, desde já, que como prazo decadencial, não se suspende nem se interrompe (art. 207, CC). Neste sentido, deveria ser aplicado o entendimento de que o prazo a que se submete o direito à rescisão da coisa julgada também não se prorroga, caso finde em dia feriado (artigo 175, CPC). Contudo, o STJ tem entendimento consolidado no sentido de que o prazo para propor a Ação Rescisória é de natureza processual e, portanto, se inicia no dia seguinte ao trânsito em julgado do acórdão rescidendo e, findando-se em feriado ou final de semana, é prorrogado para o dia útil subseqüente.

REsp 1210186/RS [STJ] “(...) 2. A Corte Especial desta Corte Superior firmou entendimento segundo no sentido de que o prazo decadencial da ação rescisória, de natureza processual, se inicia no dia seguinte ao trânsito em julgado do acórdão rescindendo e, findando-se em feriado ou final de semana, é prorrogado para o dia útil subseqüente. 3. Na hipótese em análise, a decisão que se postula rescindir transitou em julgado na data de 15 de agosto de 2007 e a ação rescisória foi protocolada em 17 de agosto de 2009 (segunda-feira) - primeiro dia útil após 15 de agosto de 2009, sábado (data que ocorreu o prazo final para ajuizamento) - dentro, portanto, do biênio legal. 4. Inocorrendo a decadência da ação rescisória, impõe-se o provimento do recurso e o retorno dos autos à origem para a continuidade do julgamento”.

Questões jurisprudenciais: Início do Prazo Decadencial. O Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento acerca do início do prazo para a propositura da ação rescisória. Súmula 401: “O prazo decadencial da ação só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”.

Inadmissibilidade recursal: Embora tecnicamente o trânsito em julgado não seja obstaculizado por um recurso interposto fora do prazo legal, a jurisprudência do STJ tem entendido que “(...) em caso de inadmissibilidade ou intempestividade do recurso interposto, quando não constatado erro grosseiro ou má-fé do recorrente, considera-se mesmo assim que o prazo decadencial terá início após o seu julgamento”. (STJ, REsp 544.870/RS)

Trânsito em julgado: O STJ também definiu que “(...) o prazo para o exercício do direito à rescisão da coisa julgada inicia a sua contagem no primeiro dia útil subseqüente ao trânsito em julgado” (REsp 45.620/MG. Mais importante, entende o Tribunal que o “(...) trânsito em julgado ocorre em um único momento – a partir do trânsito em julgado da última decisão no processo” (EREsp 404.777/DF). Assim, o STJ não admite a tese do trânsito em julgado parcial – isto é, da coisa julgada por capítulos.

(E) o prazo para contestação será fixado pelo relator, não podendo ser inferior a dez, nem superior a sessenta dias.

Falso. Terminando os pontos mais importantes da Ação Rescisória, cumpre ressaltar que o artigo 491 do CPC define que o relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Assim, observa-se que o réu deve ser citado para oferecer resposta em prazo que deve variar de acordo com a complexidade da causa. Trata-se, portanto, de prazo judicial.

Prazo para Fazenda Pública contestar a Ação Rescisória. Para aqueles que se preparam para concursos como Advogado da União e Procurador da Fazenda Nacional trago uma questão bem importante e que pode ser tema, inclusive, de prova oral. Qual a resposta o candidato daria para a seguinte pergunta: Diante das disposições contidas no artigo 491 e 188 do CPC, qual o prazo para a Fazenda Pública contestar Ação Rescisória?

Para responder a essa questão, transcrevo trecho da excelente obra – A Fazenda Pública em Juízo – do Procurador do Estado de Pernambuco Leonardo Cunha:

“(...) Já se viu que o artigo 188 do CPC não se aplica aos prazos judiciais. O prazo fixado para o réu responder à ação rescisória é um prazo judicial, eis que estimado pelo relator. É bem verdade que há um limite mínimo e máximo, dentro do qual o prazo haverá de ser estabelecido, circunstância que, embora gere a denominação, por alguns doutrinadores, de prazo misto, não o descaracteriza como prazo judicial. Além do mais, o artigo 491 do CPC impõe um limite máximo para a apresentação de resposta na ação rescisória o prazo de 30 (trinta) dias, não sendo compatível, portanto, com a regra a aplicação do cômputo em quádruplo previsto no artigo 188 do CPC.

(...) A bem da verdade, o artigo 188 do CPC não faz distinção entre prazos legais e prazos judiciais. Todavia, o artigo 491 do CPC fixa um máximo de 30 (trinta) dias para a contestação na ação rescisória, de sorte que o prazo nunca deve ser superior àquele limite. Em outras palavras, não se permite ao relator conceder ao réu, na ação rescisória, um prazo superior a 30 (trinta) dias. Daí não se computar o quádruplo previsto no artigo 188 do CPC, porquanto, ainda que se fixasse o limite mínimo 15 (quinze) dias, a quadruplicação extrapolaria o limite máximo de 30 (trinta) dias”.

Contudo, esse não é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: “(...) A regra do artigo 188 do Código de Processo Civil, referente à dilação de prazos processuais, é aplicável ao prazo de resposta para a ação rescisória”.

Questão 5 - Processo Civil - Simulado 4_2011 - Comentários

(TRT 12ª Região – Analista Judiciário - Dezembro 2010) As condições da ação

(A) reconhecidas liminarmente podem ser reapreciadas pelo juiz quando da prolação da sentença.

Correto. Segundo a doutrina majoritárias (há inúmeras discussões sobre o tema), as condições da ação constituem requisitos para o julgamento do pedido do demandante de devem ser analisadas, a princípio, depois dos pressupostos processuais e antes do mérito do causa. O Código de Processo Civil considera como condições da ação a legitimidade para agir (pertinência subjetiva, ativa e passiva, da ação), o interesse processual (necessidade e utilidade da tutela jurisdicional pedida pelo demandante) e a possibilidade jurídica do pedido (admissibilidade em abstrato, pelo ordenamento jurídico, do pedido do autor, art. 267, VI, CPC). É importante ressaltar que o acolhimento, a qualquer momento, das condições da ação impede a apreciação do mérito da causa. Para resolver a questão, basta ter a noção que as condições da ação são matérias de ordem pública, podendo ser alegadas a qualquer tempo e por qualquer das partes e também pelo Ministério Público.

(B) não se aplicam ao Ministério Público, quando for parte, em razão do interesse público da sua atuação.

Falso. O item anterior responde também este ponto. É evidente que as condições da ação de aplicam a ao Ministério Público quando ele atua como parte. Não há razão alguma para a diferenciação de tratamento pretendida pela alternativa posta.

(C) não podem ser apreciadas pelo juiz ex officio, devendo ser obrigatoriamente arguidas pelas partes.

Falso. Novamente, por serem matérias de ordem pública, as condições da ação devem ser conhecidas de ofício pelo Juiz.

(D) só se aplicam à propositura da ação pelo autor, não sendo exigíveis quando se tratar de reconvenção.

Falso. Como qualquer ação no direito positivo brasileiro, o exercício da reconvenção submete-se à aferição das condições da ação. Ora interessa a análise da legitimidade para causa reconvencional e do interesse processual na reconvenção.

Além das condições gerais da ação, a reconvenção requer para sua admissibilidade o preenchimento de condições específicas. São elas: a existência de conexão entre as causas, a existência de processo pendente, mesma competência e identidade de procedimento para um a outra.

(E) não podem ser arguidas pelo Ministério Público, quando intervir no processo como custos legis.

Falso. Muito pelo contrário, as condições da ação devem também ser argüidas pelo Ministério Público, quando intervir no processo como custos legis.

Lembre-se, sempre, que intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público terá vistas dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo, podendo juntar documentos e certidões, postular a admissão de prova e requerer toda e qualquer diligência a fim de que se possa, tanto quanto possível, aproximar-se da verdade no processo. Tem legitimidade, ainda, para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte (Súmula 99, STJ). Em síntese, o Ministério Público poderá promover o que tiver por conveniente à guarda do interesse público primário. Não pode, contudo, ampliar o mérito da causa (art. 2º e 128 do CPC).

Simulado 4_2011 - Processo Civil

Novas questões de Processo Civil - 4a Semana. Bom estudo!

Simulado 4_2011 - Processo Civil

(TRE – Tocantins. Analista Judiciário - Fevereiro 2011) O conflito de competência

(A) não obsta que a parte, que o não suscitou, ofereça exceção declinatória do foro.

(B) não pode ser suscitado pelo Ministério Público, tratando- se de ato exclusivo das partes e do juiz, devendo, entretanto este ser ouvido em todos os conflitos.

(C) pode ser suscitado pela parte que ofereceu exceção de incompetência.

(D) poderá ser decidido de plano pelo relator em qualquer hipótese, cabendo agravo no prazo de dez dias para o órgão recursal competente.

(E) será suscitado pela parte através de ofício dirigido ao presidente do Tribunal competente.

(TRE – Tocantins. Analista Judiciário - Fevereiro 2011) O Ministério Público pretende interpor agravo de instrumento em face de decisão proferida em processo em que atua como fiscal da lei. Deverá fazê-lo no prazo de

(A) 5 dias.
(B) 10 dias.
(C) 15 dias.
(D) 20 dias.
(E) 30 dias.

(TRT 20ª Região. Analista Judiciário - Outubro 2011) Numa ação ordinária, duzentas pessoas litigam na condição de litisconsortes ativos facultativos. O réu formulou pedido de limitação do litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, alegando dificultar a defesa. Nesse caso, o pedido de limitação

(A) não interrompe o prazo para resposta.

(B) interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

(C) implica no cômputo em dobro do prazo para resposta.

(D) só duplica o prazo para resposta se houver concordância dos autores.

(E) implica na extinção do processo sem resolução do mérito, devendo cada litigante ajuizar ação autônoma.

(TRT 9ª Região – Analista Judiciário - Julho/2010) De acordo com o Código de Processo Civil, a ação rescisória

(A) não pode ser proposta pelo terceiro juridicamente interessado.

(B) pode fundar-se em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

(C) não pode ser proposta pelo Ministério Público.

(D) só pode ser proposta até 5 anos após o trânsito em julgado da decisão.

(E) o prazo para contestação será fixado pelo relator, não podendo ser inferior a dez, nem superior a sessenta dias.


(TRT 12ª Região – Analista Judiciário - Dezembro 2010) As condições da ação

(A) reconhecidas liminarmente podem ser reapreciadas pelo juiz quando da prolação da sentença.

(B) não se aplicam ao Ministério Público, quando for parte, em razão do interesse público da sua atuação.

(C) não podem ser apreciadas pelo juiz ex officio, devendo ser obrigatoriamente arguidas pelas partes.

(D) só se aplicam à propositura da ação pelo autor, não sendo exigíveis quando se tratar de reconvenção.

(E) não podem ser arguidas pelo Ministério Público, quando intervir no processo como custos legis

Questão 1 - Processo Penal - Simulado 4_2011 - Comentários

1. (FCC – 2011 – Analista Judiciário – TRE/TO)

Quanto ao exame de corpo de delito e às perícias em geral, de acordo com o Código de Processo Penal:

(a) Os exames de corpo de delito serão feitos por dois peritos oficiais.

(b) Se a infração deixar vestígios, a ausência do exame de corpo de delito pode ser suprida pela confissão do acusado.

(c) Ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado é facultada a indicação de assistente técnico.

(d) Os peritos não oficiais ficarão dispensados de compromisso se forem especialistas na matéria objeto da perícia e tiverem prestado compromisso em entidade de classe.

(e) O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de cinco dias, podendo este prazo ser prorrogado por igual período, a requerimento do Ministério Público.

Gabarito: C

Comentários (Rafael Câmara)

Os artigos 158 e seguintes do Código de Processo Penal regulam o procedimento para a realização de perícias e exame do corpo de delito. Vamos analisar cada uma das alternativas trazidas pela questão.

Alternativa A: errada. Dispõem o caput do art. 159 e seu parágrafo primeiro que:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame (…).

Portanto, basta um único perito oficial para realizar a perícia. Na hipótese de não haver um perito oficial na localidade, será possível a realização do exame por duas pessoas idôneas, com as qualificações exigidas pelo parágrafo primeiro.

Alternativa B: errada. Se a infração deixar vestígios, o exame do corpo de delito será obrigatório, ainda que o acusado confesse a prática do crime. Veja-se o que dispõe o art. 158 do CPP:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Alternativa C: correta. De fato, o § 3º do art. 159 do CPP faculta às pessoas mencionadas na questão a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico, verbis:

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

Alternativa D: errada. O parágrafo 2º do mesmo art. 159 determina que os peritos não oficiais deverão prestar compromisso. Dessa forma, ainda que o perito seja especialista na matéria objeto da perícia ou tenha prestado compromisso em entidade de classe, deverá prestar compromisso, por expressa determinação legal. Confira-se, a propósito, a redação do art. 159, § 2º, do CPP

§ 2o Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo

Alternativa E: errada. O prazo para a conclusão da perícia é de 10 dias e não de 5. Ademais, esse prazo poderá ser prorrogado a pedido do perito e não do MP. É o que dispõe o parágrafo único do artigo 160 do CPP:

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.

Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.

Questão 2 - Processo Penal - Simulado 4_2011 - Comentários

2. (FCC – 2010 – Assessor Jurídico de Gabinete de Juiz de Entrância Final – TJ/PI)

Na ação penal de iniciativa privada

(a) o prazo de seis meses para a propositura da queixa começa a fluir da data do fato delituoso.

(b) o perdão, para ser reconhecido como causa de extinção da punibilidade, depende da aceitação do querelado.

(c) ocorre a perempção caso o querelante deixe de promover o andamento do processo durante sessenta dias seguidos.

(d) o querelante pode optar pela propositura da queixa no foro de residência do querelado.

(e) só é admitida renúncia expressa.

Gabarito: B

Comentários (Rafael Câmara)

Alternativa A: errada. O prazo decadencial para o oferecimento da queixa começa a fluir da data em que o ofendido, ou seu representante legal, tomar conhecimento de quem foi o autor do crime e não da data do fato delituoso. Confira-se o que dispõe o art. 38 do CPP:

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Alternativa B: correta. De fato, para que haja a extinção da punibilidade não basta que a vítima tenha perdoado o acusado; é necessário que o querelado aceite o perdão. Isto é, o perdão é bilateral, só provocando a extinção da punibilidade se aceito. É a conclusão a que se chega da leitura do caput do art. 58 do CPP e do seu parágrafo primeiro, verbis:

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.

Por outro giro, dispõe o inciso V do artigo 107 do Código Penal que:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade

(...)

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada (…).

Importante relembrar que o perdão do ofendido apenas extingue a punibilidade nas hipóteses de ação penal privada. Veja-se, a propósito, o seguinte julgado proferido pelo STJ:

PERDÃO DA OFENDIDA. IMPOSSIBILIDADE NA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. ART. 105 DO CP. INSTITUTO EXCLUSIVO DE AÇÃO PENAL PRIVADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Nos termos do art. 105 do Código Penal, "o perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação", logo, é de se concluir que a referida causa extintiva de punibilidade somente tem efetiva aplicabilidade nas ações penais exclusivamente privadas, já que na ação penal pública condicionada à representação, ao ser proposta, a titularidade é de imediato transferida ao órgão ministerial, não mais dela dispondo a parte.

2. Na hipótese, em se tratando de ação penal pública condicionada à representação - de acordo com o disposto no art. 225, § 1º, inciso I e § 2º do Código Penal -, não há que se falar no reconhecimento do perdão concedido pela vítima a ensejar a extinção da punibilidade do paciente, porquanto trata-se de instituto exclusivo dos crimes que são apurados por ação penal privada - a qual não foi a exercida no presente caso.

Alternativa C: errada. Perempção é causa de extinção da punibilidade, conforme previsão contida no inciso IV do art. 107 do CP. A perempção se caracteriza quando o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos e não 60 dias. O art. 60 do CPP traz outras hipóteses em que restará configurada a perempção:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Alternativa D: errada. Muita atenção para este item. Entendemos que a questão deveria ser anulada. Confira-se o que dispõe o artigo 73 do CPP:

Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

Da redação desse dispositivo, conclui-se que, nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada, o querelante poderá optar pelo foro da residência do réu ou pelo lugar da infração.

Entretanto, a alternativa foi considerada errada pela FCC. Cumpre-nos, assim, demonstrar o porquê da banca ter considerado o item falso.

O candidato deve relembrar que a figura do querelante está presente tanto na ação penal privada exclusiva quanto na privada subsidiária da pública. Todavia, diferentemente do que acontece na ação privada pura, na subsidiária da pública não há a possibilidade de escolha no ajuizamento da queixa, isto é, a faculdade contida no art. 73 do CPP dirige-se, apenas, aos casos de ação penal exclusivamente privada.

Dessa forma, como a alternativa fala apenas em querelante, sem especificar o tipo de ação penal, o item foi considerado errado pela FCC.

Discordamos, contudo. Ao nosso entender, a alternativa não pode ser considerada nem certa nem errada, porquanto há omissão em sua redação, a obstar a sua análise. De fato, a afirmação trazida pela alternativa está incompleta, mas essa omissão não a torna errada, pois afirmar que ao querelante é facultado escolher o domicílio do réu para propositura da queixa não está necessariamente errado, uma vez que, como visto, nas ações exclusivamente privadas isto é sim possível.

De qualquer forma, deixamos registrada nossa crítica à técnica maliciosa que foi utilizada para a formulação da questão, que traz em sua redação uma pegadinha desrespeitosa, apta a derrubar os candidatos mais bem preparados.

Por fim, gostaríamos de convocar os prezados leitores para postarem nos comentários alguma outra observação sobre esta questão.

Alternativa E: errada. A renúncia é causa de extinção da punibilidade, aplicável apenas nas ações penais privadas. A renúncia é o ato da vítima, que manifesta a vontade de não ingressar com a ação penal. Deve ser realizada antes da propositura da ação penal e é ato unilateral, não depende de consentimento do ofensor (art. 49 do Código de Processo Penal). Assim, uma vez iniciada a ação pena, não mais haverá lugar para a renúncia, podendo haver desistência ou perempção.

A renúncia poderá ser expressa ou tácita. Será tácita a renúncia quando o ofendido pratica ato ou adota comportamento incompatível com o oferecimento da queixa-crime. Veja-se o que afirma o art. 104 do Código Penal:

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Questão 3 - Processo Penal - Simulado 4_2011 - Comentários

3. (FCC – 2010 – Juiz de Direito Substituto – TJ/MS)

Analise a seguinte afirmação:

“A ação civil de reparação do dano resultante de crime pode ser proposta quando há absolvição do acusado por estado de necessidade”.

Essa assertiva está

(a) inteiramente errada, porque nunca poderá ser proposta a ação, pois a absolvição no crime sempre a impede, por fazer a decisão penal coisa julgada no cível.

(b) inteiramente errada, porque nunca poderá ser proposta a ação, pois, embora a absolvição no crime nem sempre a impeça, nos casos de absolvição por excludente de ilicitude a ação ficará impedida em todas as suas hipóteses.

(c) inteiramente errada, porque nunca poderá ser proposta a ação, pois, embora a absolvição no crime nem sempre a impeça, nos casos de absolvição pelas excludentes de legítima defesa e estado de necessidade a ação ficará impedida.

(d) inteiramente correta, porque sempre poderá ser proposta a ação, pois a absolvição no crime não a impede, por vigorar no pais a regra da independência entre as esferas civil e criminal.

(e) parcialmente correta, pois, em caso de absolvição por estado de necessidade, apesar de haver coisa julgada no cível, deve ser aplicada a lei civil e esta somente considera legítima a conduta, impedindo-se a ação civil, quando as circunstâncias tornarem o ato absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Gabarito: E

COMENTÁRIOS (Filipe Albernaz)

Em regra, as esferas civil e penal são independentes, isto é, a coisa julgada em um âmbito não alcança o outro. Todavia, em algumas hipóteses a coisa julgada no âmbito penal alcança a esfera cível, como naquela prevista no artigo 65 do Código de Processo Penal: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Nota-se, portanto, que aquele que for absolvido em virtude da incidência de alguma das excludentes de ilicitude não poderá, em regra, ser responsabilizado no âmbito cível. Contudo, em se tratando de estado de necessidade especificamente, a responsabilidade no âmbito cível somente é afastada se observada regra específica contida no parágrafo único do inciso II do artigo 188 do Código Civil, verbis:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Portanto, em face dessas considerações, conclui-se que o disposto na letra “E” está correto.

Questão 4 - Processo Penal - Simulado 4_2011 - Comentários

4. (FCC – 2011 – Advogado – Nossa Caixa)

A competência será determinada pela continência quando

(a) a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

(b) duas ou mais infrações houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas.

(c) duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração.

(d) duas ou mais infrações houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas, umas contra as outras.

(e) duas ou mais infrações houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar.

Gabarito: C

COMENTÁRIOS (Filipe Albernaz)

De início, cumpre esclarecer que a conexão e a continência são critérios para prorrogação da competência e não de sua fixação. Além disso, deve-se lembrar, também, que na conexão sempre há a prática de duas ou mais infrações, o que não ocorre na continência. Nesse sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira esclarece que “a única nota característica em todas as modalidades de conexão examinadas é a existência de pluralidade de condutas, isto é, trata-se sempre da prática de duas ou mais infrações, e não só de dois ou mais resultados lesivos, como pode ocorrer, por exemplo, no concurso formal de crimes (art. 70, CP), que é hipótese típica de continência” (Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 255). Para melhor compreensão dessa distinção, passemos ao exame das modalidades de conexão e continência previstas no Código de Processo Penal.

O inciso I do artigo 76 do CPP prevê as três hipóteses de conexão intersubjetiva, quais sejam, (i) conexão intersubjetiva por simultaneidade (ou ocasional) (“se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas”); (ii) conexão intersubjetiva por concurso (“se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas (…) por várias pessoas em concursos, embora diverso o tempo e o lugar”); e (iii) conexão intersubjetiva por reciprocidade (“se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas (…) por várias pessoas, umas contra as outras”).

Por seu turno, o inciso II do artigo 76 do CPP (“se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas”) estabelece as duas hipóteses de conexão objetiva, a saber, (i) conexão objetiva teleológica (uma das infrações penais visa a assegurar a execução da outra); e (ii) conexão objetiva consequencial (uma das infrações penais objetiva a garantir a ocultação, a impunidade ou vantagem da outra).

Por fim, o inciso III do mesmo dispositivo legal estabelece a denominada conexão instrumental ou probatória (“quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”).

Por outro lado, o artigo 77 enuncia as duas hipóteses de continência: (i) continência por cumulação subjetiva (“duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração”; hipóteses de coautoria ou participação em relação a um só crime; e (ii) continência por cumulação objetiva (“no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1^o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal”; todas as hipóteses de concurso formal, inclusive na aberratio ictus e na aberratio criminis, com duplo resultado”).

Em vista dessas considerações, nota-se, sem dificuldade, que as letras “A”, “B”, “D” e “E” se referem à prática de pelo menos duas infrações, o que afasta as hipóteses de continência. De fato, as indigitadas letras dizem respeito, respectivamente, às modalidades de conexão probatória, objetiva, intersubjetiva por reciprocidade e intersubjetiva por simultaneidade e por concurso. Dessa forma, somente a letra “C” constitui hipótese de continência (por cumulação subjetiva).

Questão 5 - Processo Penal - Simulado 4_2011 - Comentários

5. (FCC – 2010 – Defensor Público – DPE/SP)

Disciplina da prova no processo penal.

(a) Considerando a repartição do ônus da prova, para que se alcance uma absolvição, à defesa incumbe a prova da alegação de ter agido o réu em situação que exclua a ilicitude da conduta.

(b) Desistindo o Ministério Público das testemunhas arroladas porque estas não foram localizadas na fase judicial, o magistrado poderá condenar o acusado com base nos depoimentos de inquérito porque a prova colhida na investigação se tornou irrepetível.

(c) O juiz que recebeu a denúncia com base em prova posteriormente declarada ilícita não pode ser o mesmo a prolatar a sentença, sob pena de nulidade.

(d) A reforma parcial do código de processo penal permitiu que a prova ilícita por derivação seja considerada válida para a condenação quando obtida através de fonte independente ou quando, por raciocínio hipotético, sua descoberta teria sido inevitável.

(e) No processo penal, é inadmissível uma condenação quando a prova da autoria é feita exclusivamente por indícios.

Gabarito: D

COMENTÁRIOS (Filipe Albernaz)

(a) Item errado. Em regra, cabe à defesa o ônus de provar eventual alegação de incidência de excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Todavia, a absolvição poderá ser alcançada não somente se a defesa lograr êxito em provar a sua alegação, visto que a mera dúvida quanto à presença, ou não, de alguma excludente já seria suficiente para se decretar a absolvição (CPP, artigo 386, inciso VI). Além disso, não há qualquer óbice à possibilidade de a própria acusação comprovar a existência da excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

(b) Item errado. A prova testemunhal, para embasar eventual decreto condenatório, deverá ser produzida ou repetida em juízo sob contraditório judicial, já que não se trata de prova cautelar, não repetível ou antecipada, conforme dispõe o artigo 155 do CPP: “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

(c) Item errado. Na verdade, o tão só contato com a prova ilícita, no momento do recebimento da denúncia, não torna o magistrado impedido de prolatar sentença.

(d) Item correto. De fato, a nova redação atribuída ao artigo 157 do CPP pela Lei 11.690/2008 consolidou a possibilidade de admissão da prova ilícita por derivação se esta for obtida por meio de fonte independente ou não quedar evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras. Confira-se, a propósito, o teor do artigo 157:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1^o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§2^o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

(e) Item errado. Diversamente do asseverado na assertiva, admite-se a prolação de sentença condenatória quando a prova da autoria é realizada exclusivamente por indícios. De fato, o próprio Código de Processo Penal admite os indícios como meio idôneo de prova ao dispor que “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” (CPP, artigo 239). Em comentário ao referido dispositivo, Guilherme de Souza Nucci esclarece que “os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação, quanto para a absolvição. Há autorização legal para a sua utilização e não se pode descurar que há muito preconceito contra essa espécie de prova, embora seja absolutamente imprescindível ao juiz utilizá-la. Nem tudo se prova diretamente, pois há crimes camuflados – a grande maioria – que exigem a captação de indícios para a busca da verdade real” (Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 523)