Simulado 09/2012 - Direito Administrativo - Questão 5 - Comentários

5 – Analista de Controle Externo – Especialidade Jurídica – TCE/AP (FCC)

Instaurado procedimento licitatório na modalidade pregão para aquisição de material de escritório, na forma regrada pela Lei no 10.520/2002, foram recebidas as seguintes propostas: R$ 100.000,00 (licitante A); R$ 120.000,00 (licitante B); R$ 140.000,00 (licitante C), R$ 150.000,00 (licitante D) e R$ 155.000,00 (licitante E), todos esses valores situados abaixo do valor estimado pela Administração para a aquisição pretendida, de acordo com orçamento. Diante desse cenário, o pregoeiro deverá

(A) encerrar a etapa de recebimento das propostas, passando à abertura da documentação de habilitação do licitante A.

(B) iniciar o procedimento de negociação com o licitante A, de forma a obter o desconto mínimo de 10% sobre o valor ofertado.

(C) reabrir a fase de apresentação de propostas, eis que não foram apresentadas ao menos 3 propostas situadas até 10% acima da melhor proposta, inviabilizando a etapa de lances.

(D) franquear aos licitantes A, B, C e D, apenas, a apresentação de lances verbais e sucessivos.

(E) franquear a todos os licitantes, exceto o licitante A (autor da melhor proposta), a apresentação de lances verbais e sucessivos, com vistas a obter a redução de suas propostas, e, após, a abertura de nova etapa de lances entre aquele que oferecer a maior redução e o licitante A.

 D

Antes de mais nada, é preciso esclarecer que o pregão foi disciplinado pela lei nº 10.520/2002 e serve para a aquisição de bens e serviços comuns, sendo um procedimento mais simplificado em comparação com as demais modalidades de licitação, possibilitando o encontro do melhor preço para a Administração por meio de lances entre os participantes após a abertura dos envelopes com a proposta.

Pois bem, eis o que diz o art. 1º e seu parágrafo único:

“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”

Ressalte-se que atualmente vem se adotando em maior parte o pregão eletrônico. Aliás, este, no âmbito federal, deve ser prioritário – apenas adotando-se o pregão presencial (ou comum) quando não for possível aquele primeiro.

Dito isto, vamos às alternativas.

As alternativas A e B estão erradas quando comparadas com os seguintes dispositivos da lei do pregão:

“Art. 4º (...)

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;”

Ou seja, antes da habilitação, haverá ainda a fase de lances em que os mais bem classificados poderão tentar superar a melhor proposta.

Com relação à letra C, não será necessário reabrir a fase de apresentação de propostas. Vejamos como a lei soluciona a situação:

“Art. 4º (...)

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;”

A letra D é a correta, pois reflete o verdadeiro sentido do dispositivo acima.

Ademais, é preciso ter cuidado com quantos licitantes vão participar da etapa competitiva. Muitos confundem achando que somente serão os três mais bem classificados (incluindo o que está em primeiro lugar), mas isto é um equívoco.

Observe-se o que diz José dos Santos Carvalho Filho: “Verificadas as propostas formais e escritas apresentadas, tem início etapa que o estatuto geral desconhece: o autor da oferta de valor mais baixo e os das propostas com preços de até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até que haja um vencedor final. O procedimento, nessa parte, adota nitidamente o princípio da oralidade, como complementar ao princípio do formalismo, representado pelas propostas escritas. Se não houver pelo menos três propostas nessas condições, será permitido que a oferta dos lances orais seja feita pelos autores das três melhores propostas, independentemente do preço que tenham oferecido (art. 4º, IX). Observe-se, no entanto, que nesses três participantes não se inclui o que apresentou a melhor proposta, conclusão que se infere da conjugação dos incisos VIII e IX do mesmo art. 4º”.

Portanto, participam na fase de lances os licitantes A, B, C e D.

A letra E está errada, em conformidade com as explicações já expostas acima. O licitante E não participará desta fase, pois não se inclui entre as três melhores propostas, afora o primeiro lugar.

Simulado 09/2012 - Direito Administrativo - Questão 4 - Comentários

4 – Analista Judiciário – TRE/PA (FGV – 2010)

Entre os vícios que tornam nulo o ato administrativo está

(A) a incompetência, caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou.

(B) o desvio de finalidade, que é a omissão de formalidade indispensável à existência do ato.

(C) a ilegalidade do objeto, em que a matéria de direito em que se fundamenta o ato é inexistente.

(D) o vício de forma, que ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei.

(E) a inexistência dos motivos, quando o agente pratica o ato visando a objetivo diverso do previsto nas regras de competência.

A

Primeiramente, são elementos dos atos administrativos: sujeito competente, forma, motivo, objeto e finalidade. Nos atos vinculados, todos esses elementos serão também vinculados. Porém, nos atos discricionários, todos serão vinculados, exceto o motivo e objeto, que constituem o mérito administrativo.

Pois bem, dito isto, a competência é imprescindível para a validade dos atos, pois já que a Administração se pauta pelo princípio da legalidade, somente pode fazer o que a lei permitir; quanto ao sujeito competente, segue-se a mesma lógica – não pode o ato ser praticado por um sujeito qualquer, deve sê-lo por aquele a quem a norma jurídica imbuiu de competência. Portanto, o seu desrespeito torna o ato nulo.

Neste tema, são clarividentes as palavras de José dos Santos Carvalho Filho: “Firmadas as linhas que caracterizam a invalidação, podemos conceituá-la como sendo a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existência de vício de legalidade. (...) O vício no elemento competência decorre na inadequação entre a conduta e as atribuições do agente. É o caso em que o agente pratica ato que foge ao círculo de suas atribuições (excesso de poder). Como exemplo, cite-se a prática de ato por agente subordinado, cuja matéria é da competência de seu superior hierárquico. No elemento finalidade, o vício consiste na prática de ato direcionado a interesses privados, e não ao interesse público, como seria o correto (desvio de finalidade). (...) O vício de forma provém do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorização exigida para o ato, ou que não atende ao procedimento previsto em lei como necessário à decisão que a Administração deseja tomar. (...) No que toca ao elemento motivo, o vício pode ocorrer de três modos, muito embora a Lei nº 4.717/65 só se refira à inexistência dos motivos (art. 2º, parágrafo único, “d”): 1º) inexistência de fundamento para o ato; 2º) fundamento falso, vale dizer, incompatível com a verdade real; 3º) fundamento desconexo com o objetivo pretendido pela Administração. (...) Por fim, o vício no objeto consiste, basicamente, na prática de ato dotado de conteúdo diverso do que a lei autoriza ou determina. Há vício se o objeto é ilícito, impossível ou indeterminável.”

Dito isto, percebe-se que o avaliador quis conduzir o candidato ao erro mesclando a explicação com o instituto. Porém, estando atento ao que significa cada um deles, o concurseiro passará pela questão sem maiores dificuldades.

As explicações dos itens significam, respectivamente, vício com relação a: competência, forma, motivo, finalidade e objeto.

Simulado 09/2012 - Direito Administrativo - Questão 3 - Comentários

3 – Técnico – Processo Legislativo – (FGV – 2008)

Em matéria de agentes públicos, não é correto afirmar que:

(A) a exoneração de servidor estatutário sem estabilidade não prescinde de processo administrativo em que lhe seja assegurada a oportunidade de rebater as razões administrativas.

(B) Estados e Municípios não podem adotar o regime especial de servidores temporários, nem o regime trabalhista, ressalvada, neste último caso, a hipótese de lei específica autorizadora.

(C) convenções coletivas, ainda que delas participe representante da respectiva pessoa federativa, não podem fixar vencimentos dos servidores públicos.

(D) cabe a incidência de correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos dos servidores públicos, não se configurando qualquer fato ofensivo à Constituição.

(E) se o servidor foi aprovado em concurso e nomeado, tem direito adquirido à posse, independentemente de documento formal a ser custodiado pelo órgão administrativo.

 B

Nesta questão, procura-se a alternativa incorreta.

Vamos lá. Letra A: Não caia na pegadinha da palavra “prescindir”. Ela significa “não precisa”. Assim, há duas negativas findando por elucidar que, caso a Administração resolva exonerar servidor público, mesmo que ele não seja estável, necessita-se da instauração de processo administrativo, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa, conforme o art. 2º

 e seguintes da Lei 9.784/1999 – que regula o processo no âmbito da Administração Pública Federal. Portanto, está correta.

A letra B está errada, pois a própria CF possibilita o regime especial de servidores temporários em seu art. 37, IX: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ademais, o regime estatutário para os servidores públicos não é obrigatório, podendo os entes públicos optar pelo regime trabalhista. Ressalte-se que todos os Estados, o DF e a União possuem regime próprio; porém, os Municípios, em sua maioria os pequenos, não possuem uma quantidade suficiente de trabalhadores para terem, por exemplo, um regime previdenciário próprio sustentável e atuarial. Sendo-lhes mais conveniente se vincularem ao INSS, devendo recolher mensalmente a contribuição de seus funcionários.

A letra C está em plena conformidade com a Súmula 679 do STF: “A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”. De fato, a convenção coletiva é um instituto muito importante no âmbito das relações trabalhistas. Contudo, quando se fala de servidores públicos, é imprescindível ressaltar que os aumentos salariais só podem ser deferidos por lei. É o que estabelece o art. 37, X, CF: “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”.

A letra D está correta. Para elucidar este item e o anterior, vejamos a ementa a seguir do STF:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 57 DA LEI COMPLEMENTAR N. 4 DO ESTADO DO MATO GROSSO. SERVIDORES PÚBLICOS. ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 61, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. ARTIGO 69, "CAPUT" E §§, DA LEI COMPLEMENTAR N. 4. FIXAÇÃO DE DATA PARA O PAGAMENTO DE VENCIMENTOS.CORREÇÃO MONETÁRIA EM CASO DE ATRASO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho constitui direito reservado exclusivamente aos trabalhadores da iniciativa privada. A negociação coletiva demanda a existência de partes detentoras de ampla autonomia negocial, o que não se realiza no plano da relação estatutária. 2. A Administração Pública é vinculada pelo princípio da legalidade. A atribuição de vantagens aos servidores somente pode ser concedida a partir de projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, consoante dispõe o artigo 61, § 1º, inciso II, alíneas "a" e "c", da Constituição do Brasil, desde que supervenientemente aprovado pelo Poder Legislativo. Precedentes. 3. A fixação de data para o pagamento dos vencimentos dos servidores estaduais e a previsão de correção monetária em caso de atraso não constituem aumento de remuneração ou concessão de vantagem. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar inconstitucional a expressão "em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados", contida na parte final do artigo 57, da Lei Complementar n. 4, de 15 de outubro de 1990, do Estado do Mato Grosso.” (ADI 559, EROS GRAU, STF, Plenário, 15.02.2006.)

Portanto, alternativa correta.

A letra E está correta. O candidato, ao se submeter a provas de concurso público, caso seja aprovado e nomeado, faz nascer direito adquirido à posse. É interessante ressaltar que os tribunais superiores têm empreendido esforços muito grandes para pacificar a matéria relacionada a concursos públicos, tentando ao máximo abrandar a angústia daqueles que se dedicam para entrar no serviço público, fazendo valer o princípio da impessoalidade. Assim, já é entendimento claro que se o candidato for aprovado dentro do número de vagas, tem direito a ser nomeado dentro do prazo de validade do concurso, podendo utilizar, caso a Administração não respeite o seu direito, a ação constitucional do Mandado de Segurança. Esta, dentre outras situações específicas, vêm sendo reiteradamente reconhecidas pelo Judiciário.

Simulado 09/2012 - Direito Administrativo - Questão 2 - Comentários

2 – Procurador Municipal – Boa Vista-RR (CESPE - 2010)

Com relação aos bens municipais, julgue os itens seguintes.

1) A autorização de uso é ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o município consente a prática de determinada atividade individual incidente sobre bem público. Não há forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois ela visa apenas atividades transitórias e irrelevantes para o poder público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus à administração.

2) A permissão de uso será feita por licitações a título precário e por decreto.

3) Todos os bens municipais, qualquer que seja a sua destinação, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utilização consentida pela administração não acarrete a inutilização ou a destruição desses bens.

 CCC

Todas as hipóteses levantadas pelo elaborador da questão são corretas, servindo como um verdadeiro resumo da utilização anormal ou especial dos bens públicos, ou seja, o uso privativo.

Desta feita, a administrativista Fernanda Marinela afirma que “Tal utilização com privatividade é possível nos três tipos de bens, tanto no uso comum, como no uso especial e nos dominicais”.

Continua: “A autorização de uso de bem público é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público permite a utilização especial de bem por um particular de modo privativo, atendendo ao interesse privado, mas, é claro, sem prejudicar o interesse público. Por exemplo, o uso de terrenos baldios para estacionamento, para retirada de água de fontes não abertas ao público, fechamento de ruas para festas comunitárias”.

Já com relação à permissão de uso de bem público, “também é um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, em que a Administração autoriza que certa pessoa utilize privativamente um bem público, atendendo ao mesmo tempo aos interesses público e privado.”

Ressalte-se que esta última modalidade pode ser ainda classificada em permissão simples e condicionada. Aquela poderá ser revogada a qualquer tempo, enquanto esta deve obedecer a um prazo determinado para a sua retomada, podendo inclusive gerar direito a indenização.

Simulado 09/2012 - Direito Administrativo - Questão 1 - Comentários

1 – Procurador Municipal – Boa Vista-RR (CESPE - 2010)

Julgue os itens que se seguem, relativos aos contratos administrativos.

1) Aplica-se a teoria da imprevisão quando, nos contratos administrativos, a administração pode rever as cláusulas financeiras, para permitir sua continuidade, caso seja conveniente para o interesse público.

2) O consórcio administrativo se constitui como uma pessoa jurídica formada por dois ou mais partícipes da esfera pública da mesma natureza e do mesmo nível de governo, para a consecução de objetivos comuns.

3) Apesar de a decisão executória da administração pública dispensar a intervenção prévia do Poder Judiciário, não há impedimento para que ocorra o controle judicial após a realização do ato.

4) O fato de a administração poder optar entre a celebração de contrato ou a revogação de licitação decorrente de razões de  interesse público é um exemplo típico de atuação vinculada.

5) A oportunidade e a conveniência são fundamentos para que a administração revogue um ato administrativo válido; os efeitos já produzidos por esse mesmo ato, todavia, serão preservados.

 CECEC

A primeira hipótese está correta, pois se adéqua completamente ao conceito e à finalidade previstos na doutrina com relação à teoria da imprevisão.

Vejamos o que diz Fernanda Marinela: “a teoria da imprevisão, denominada antigamente de cláusula rebus sic stantibus, consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados, alteram o equilíbrio econômico-financeiro, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão para ajustá-lo à situação superveniente, equilibrando novamente a relação contratual. Portanto, a ocorrência deve ser superveniente, imprevista (porque as partes não imaginaram), imprevisível (porque ninguém no lugar delas conseguiria imaginar) e que onera demais o contrato para uma das partes, exigindo-se a recomposição”.

A título de exemplo, são hipóteses de teoria da imprevisão que merecerão o estudo devido em ocasião oportuna: a força maior e o caso fortuito, o fato do príncipe, o fato da Administração e interferências imprevistas.

O item 2 se equivoca ao afirmar que os partícipes têm de pertencer à mesma esfera de governo. Na verdade, este não é um requisito necessário para a formação do consórcio público. Observe-se o conceito retirado do site DireitoNet: “É o acordo de vontades celebrado entre duas ou mais pessoas jurídicas de direito público da mesma natureza, ou entre entidades da administração indireta, para a consecução de objetivos comuns. Ele constitui nova espécie da administração indireta de todos os entes federados que dele participarem. Ele reger-se-á pelo direito civil no que não for expressamente derrogado por normas de direito público, de forma que estarão sujeitos às regras sobre licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal.”

Ressalte-se que a lei que rege os consórcios públicos é a lei 11.107/2005, mas os mesmos também possuem fundamentação constitucional no art. 241: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.”

O item 3 está correto. De fato, os atos administrativos são dotados de imperatividade e auto-executoriedade, presumindo-se a sua legitimidade – o que, aliás, inverte o ônus da prova para o particular. Ressalte-se que a exigência da prévia manifestação do Poder Judiciário iria claramente impedir a atividade administrativa. Contudo, esta não pode ser excluída absolutamente como consectário lógico do princípio da inafastabilidade jurisdicional prevista no art. 5º, XXXV, CF (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”).

O item 4 apenas tenta fazer o candidato escorregar entre os conceitos de atuação vinculada e discricionária. O caso em análise, na verdade, é situação típica de atuação discricionária. Mais uma vez a Professora Fernanda Marinela arremata ao afirmar: “No Poder Discricionário, o administrador também está subordinado à lei, diferenciando-se do Vinculado, porque o agente tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, o administrador poderá optar por uma delas, escolhendo a que, em seu entendimento, preserve melhor o interesse público”.

O item 5 está correto e segue a mesma rota do exposto acima. Acrescente-se apenas o fato de que os atos válidos, em razão da conveniência e da oportunidade (resguardado o interesse público), podem ser revogados. Mas, como são válidos, devem respeitar os efeitos produzidos. Já os atos inválidos, que padecem de algum defeito, devem ser anulados, pois estão em desconformidade com a ordem jurídica, tratando-se de ato ilegítimo ou ilegal.

Simulado 09/2012 - Direito Administrativo

Caros leitores,
Aí vão as questões do 9º Simulado de Direito Administrativo.
Amanhã publico as respostas comentadas.
Boa diversão.
Abraços,
Gentil

1 – Procurador Municipal – Boa Vista-RR (CESPE - 2010)

Julgue os itens que se seguem, relativos aos contratos administrativos.

1) Aplica-se a teoria da imprevisão quando, nos contratos administrativos, a administração pode rever as cláusulas financeiras, para permitir sua continuidade, caso seja conveniente para o interesse público.

2) O consórcio administrativo se constitui como uma pessoa jurídica formada por dois ou mais partícipes da esfera pública da mesma natureza e do mesmo nível de governo, para a consecução de objetivos comuns.

3) Apesar de a decisão executória da administração pública dispensar a intervenção prévia do Poder Judiciário, não há impedimento para que ocorra o controle judicial após a realização do ato.

4) O fato de a administração poder optar entre a celebração de contrato ou a revogação de licitação decorrente de razões de  interesse público é um exemplo típico de atuação vinculada.

5) A oportunidade e a conveniência são fundamentos para que a administração revogue um ato administrativo válido; os efeitos já produzidos por esse mesmo ato, todavia, serão preservados.

2 – Procurador Municipal – Boa Vista-RR (CESPE - 2010)

Com relação aos bens municipais, julgue os itens seguintes.

1) A autorização de uso é ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o município consente a prática de determinada atividade individual incidente sobre bem público. Não há forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois ela visa apenas atividades transitórias e irrelevantes para o poder público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus à administração.

2) A permissão de uso será feita por licitações a título precário e por decreto.

3) Todos os bens municipais, qualquer que seja a sua destinação, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utilização consentida pela administração não acarrete a inutilização ou a destruição desses bens.

3 – Técnico – Processo Legislativo – (FGV – 2008)

Em matéria de agentes públicos, não é correto afirmar que:

(A) a exoneração de servidor estatutário sem estabilidade não prescinde de processo administrativo em que lhe seja assegurada a oportunidade de rebater as razões administrativas.

(B) Estados e Municípios não podem adotar o regime especial de servidores temporários, nem o regime trabalhista, ressalvada, neste último caso, a hipótese de lei específica autorizadora.

(C) convenções coletivas, ainda que delas participe representante da respectiva pessoa federativa, não podem fixar vencimentos dos servidores públicos.

(D) cabe a incidência de correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos dos servidores públicos, não se configurando qualquer fato ofensivo à Constituição.

(E) se o servidor foi aprovado em concurso e nomeado, tem direito adquirido à posse, independentemente de documento formal a ser custodiado pelo órgão administrativo.

4 – Analista Judiciário – TRE/PA (FGV – 2010)

Entre os vícios que tornam nulo o ato administrativo está

(A) a incompetência, caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou.

(B) o desvio de finalidade, que é a omissão de formalidade indispensável à existência do ato.

(C) a ilegalidade do objeto, em que a matéria de direito em que se fundamenta o ato é inexistente.

(D) o vício de forma, que ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei.

(E) a inexistência dos motivos, quando o agente pratica o ato visando a objetivo diverso do previsto nas regras de competência.

5 – Analista de Controle Externo – Especialidade Jurídica – TCE/AP (FCC)

Instaurado procedimento licitatório na modalidade pregão para aquisição de material de escritório, na forma regrada pela Lei no 10.520/2002, foram recebidas as seguintes propostas: R$ 100.000,00 (licitante A); R$ 120.000,00 (licitante B); R$ 140.000,00 (licitante C), R$ 150.000,00 (licitante D) e R$ 155.000,00 (licitante E), todos esses valores situados abaixo do valor estimado pela Administração para a aquisição pretendida, de acordo com orçamento. Diante desse cenário, o pregoeiro deverá

(A) encerrar a etapa de recebimento das propostas, passando à abertura da documentação de habilitação do licitante A.

(B) iniciar o procedimento de negociação com o licitante A, de forma a obter o desconto mínimo de 10% sobre o valor ofertado.

(C) reabrir a fase de apresentação de propostas, eis que não foram apresentadas ao menos 3 propostas situadas até 10% acima da melhor proposta, inviabilizando a etapa de lances.

(D) franquear aos licitantes A, B, C e D, apenas, a apresentação de lances verbais e sucessivos.

(E) franquear a todos os licitantes, exceto o licitante A (autor da melhor proposta), a apresentação de lances verbais e sucessivos, com vistas a obter a redução de suas propostas, e, após, a abertura de nova etapa de lances entre aquele que oferecer a maior redução e o licitante A.

Simulado 9_2012 - Constitucional - Questão 1

(Instituto Cidades/DPE-AM/Defensor Público/2011) A respeito do conceito e da classifcação da Constituição, é correto afirmar que:

a) A Constituição, na clássica definição de Lassalle, é a decisão polítca fundamental de um povo, insculpida em um texto normativo que goza de superioridade jurídica frente às demais normas constitucionais.

b) Para Carl Schimit, a Constituição é a norma jurídica fundamental do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para as demais normas jurídicas.

c) No entendimento de Hans Kelsen, a Constituição é resultado das forças reais de poder, buscando o seu fundamento de validade em uma norma jurídica epistemológica

d) Para Carl Schmit, não há razão para se fazer distinção entre normas constitucionais em sentido formal e em sentido material, pois tudo o que está na Constituição tem o mesmo status constitucional.

e) No sentido ontológico (karl Loewenstein), a Constituição pode ser classificada em semântica, nominal e normativa. A Constituição Federal de 1988 é um exemplo de Constituição normativa

Comentários (Arthur Tavares)

Alternativa A. Incorreta. Ferdinand Lassale, em sua obra O que é uma Constituição, foi o expoente do chamado conceito sociológico de Constituição. Para ele, a Constituição somente seria legítima se representasse as forças sociais que constituem o poder. O autor celebrizou a expressão segundo a qual a Constitução é uma mera folha de papel, que deve ser ignorada se não reflete a soma dos fatores reais de poder. Nessa linha, o texto normativo é que deveria se adaptar à realidade fática, e não o contrário.

Já a noção de “decisão política fundamental” é vista no conceito político de Constituição, defendido por Carl Schmitt.

Alternativa B. Incorreta. Como mencionado em relação à assertiva anterior Schmitt defendeu o conceito político de Constituição, segundo o qual esta seria espelharia as decisões políticas fundamentais do titular do poder constituinte.

O referido autor faz a distinção entre normas materialmente constitucionais e leis constitucionais (ou Constituição e lei constitucional). As normas formalmente inseridas no texto constitucional, mas que não refletissem uma decisão política fundamental (tal como direitos individuais, organização do Estado e distribuição dos poderes refletem) seriam meras leis constitucionais, não podendo ser consideradas Constituição.

A percepção de que a Constituição é a norma jurídica fundamental e apresenta superioridade decorre da construções teóricas de Hans Kelsen, com seu conceito jurídico. Para ele, a norma deve ser entendido como puro dever-ser, afastadas quaisquer concepções políticos, filosóficas, sociológicas. Daí porque falava em uma Teoria Pura do Direito (e assim entitulou a sua principal obra). É na teoria do austríaco que surge a necessidade da chamada da compatibilidade vertical (ou verticalidade hierárquica), modelo no qual normas de menor hierarquia devem respeito a normas superiores, nas quais buscam fundamento de validade. Essas noções inspiram o nosso ordenamento atual e são fundamentais para a compreensão do controle de constitucionalidade.

Alternativa C. Incorreta. É possível afirmar que, na teoria Kelseniana, a Constituição busca seu fundamento de validade em uma norma epistemológica. Como se sabe, o conceito jurídico é bipartido: o jurídico-positivo e o lógico-jurídico.

No primeiro, toma-se a Constituição como a norma de mais alta hierarquia de um ordenamento, que serve de fundamento de validade para todas as outras.

No segundo, busca-se uma forma de explicar o que, afinal, confere validade à referida norma de maior hierarquia. Admite-se, então, a existência de uma norma hipotética fundamental, cuja aceitação é pressuposto lógico para que se aceite a superioridade conferida à Constituição.

Assim, a erronia da assertiva reside em afirmar que para Kelsen, a Constituição é resultado das forças de poder. Como vimos, esse é o entendimento de Ferdinand Lassale, em seu conceito sociológico.

Alternativa D. Incorreta. Como vimos acima, no conceito político de Schmitt, há distinção entre Constituição e as chamadas leis constitucionais, de modo que nem tudo que está no texto constitucional tem o mesmo status.

Importante que se tenha atenção para não fazer uma indevida importação de conceitos. O que se expõe é entendimento de Schmitt. Quanto ao ordenamento brasileiro, observe que, apesar de nossa Constituição Federal conter uma grande diversidade de normas que são apenas formalmente - mas mão materialmente - constitucionais, o princípio hermenêutico da unidade impõe que não há diversidade hierárquica no texto, de modo que todas as normas da CF88 têm, sim, o mesmo status.

Alternativa E. Correta. É o nosso gabarito. Importante ressaltar que, para muitos autores, esse não seria um dos sentidos de Constituição, mas uma das classificações possíveis. De qualquer forma, é, sem dúvida, a mais adequada das assertivas.

Na classificação ontológica de karl Lowenstein (que adota um critério referente à correspondência com a realidade, quanto à essência ou, ainda, quanto à efetividade da Constituição), ter-se-iam constituições normativas, nominalistas e semânticas.

A constituição normativa é aquela cujos preceitos são respeitados pelas pessoas e poderes que estão sujeitas à normatividade constitucional. Nela, o processo político submete-se e respeita a previsão do texto.

A constituição semântica é uma espécie de máscara do poder. Apresenta apenas uma aparência de legalidade, mas com a finalidade de legitimar a utilização corrompida dos poderes atribuídos. É, em verdade, feita com a finalidade de ser manipulada e descumprida, sendo comum em regimes ditatoriais. Há pouca ou nenhuma correspondência entre as previsões constitucionais e realidade, de modo que a Constituição somente se aplica conforme a conveniência daquele que exerce o poder.

A constituição nominalista é uma espécie de meio termo entre as duas anteriores. Chama-se nominalista, porque ela atribui direitos e pretende, de fato, regular a sociedade (dá muitos nomes), mas não é efetivamente ou inteiramente respeitada, carecendo, em grande parte, de efetiva aplicabilidade.

Há doutrina de peso a sustentar que nossa Constituição é nominalista (veja-se o exemplo de Uadi Lammêgo Bulos), mas, para a maioria dos doutrinadores, temos, no Brasil, uma constituição normativa. Para fins de provas objetivas, recomendável seguir esse entendimento, que, a propósito, responde à presente questão.

Simulado 9_2012 - Constitucional - Questão 2

(CESPE/TJ-PB/Juiz/2011) Com relação ao objeto, aos elementos e aos tipos de constituição, assinale a opção correta.

a) Quanto ao modo de elaboração, a vigente CF pode ser classificada como uma constituição histórica, em oposição à dita dogmática.

b) O objeto da CF é a estrutura fundamental do Estado e da sociedade, razão por que somente as normas relativas aos limites e às atribuições dos poderes estatais, aos direitos políticos e individuais dos cidadãos compõem a Constituição em sentido formal.

c) Por limitarem a atuação dos poderes estatais, as normas que regulam a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de intervenção nos estados e municípios integram os elementos ditos limitativos.

d) Os elementos formais de aplicabilidade são exteriorizados nas normas constitucionais que prescrevem as técnicas de aplicação delas próprias, como, por exemplo, as normas inseridas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

e) Distintamente da constituição analítica, a constituição dirigente tem caráter sintético e negativo, pois impõe a omissão ou negativa de ação ao Estado e preserva, assim, as liberdades públicas.

Comentários (Arthur Tavares)

Alternativa A. Incorreta. Quanto ao modo de elaboração, realmente dividem-se as constituições em dogmáticas e históricas. Aquelas são elaboradas de uma só vez, em momento histórico determinado e, por isso mesmo, refletem valores sociais existentes e os dogmas aclamados no momento de sua elaboração.

A constituição histórica, por sua vez, é resultado de um longo processo histórico, sendo impossível determinar com precisão o momento de sua elaboração. Atualmente, é difícil encontrar exemplos de constituições desse tipo e a esmagadora maioria da doutrina a constituição inglesa (que também seria exemplo de constituição não escrita, classificação diversa e independente da que se está a discutir).

A atual Constituição brasileira é dogmática. Foi elaborada em momento histórica determinado, por um órgão específico e reflete claramente algumas opções quase previsíveis para um contexto de redemocratização após anos de ditadura. Veja-se, por exemplo a grande valorização da liberdade de expressão e o repúdio à tortura.

Alternativa B. Incorreta. No sentido formal (ou para a classificação de constituição quanto a matéria como formal), interessa saber apenas a forma por meio da qual determinado texto normativo foi elaborado. Se formalmente incluído no texto constitucional, a norma será considerada formalmente constitucional, ainda que veicule de pouca relevância ou que não devesse ou não precisasse ter tratamento constitucional.

Não há, portanto, em princípio, restrições de conteúdo, devendo-se observar apenas a forma para se possa reconhecer a constituição em sentido formal.

Alternativa C Incorreta. Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado, Ed. Saraiva, 2010, pp. 89 e seguintes), utiliza-se da doutrina do professor José Afonso da Silva para identificar nas constituições cinco categorias de elementos: orgânicos, limitativos, socioideológicos, de estabilização constitucional e formais de aplicabilidade.

Os elementos limitativos “manifestam-se nas normas que compõe o elenco dos direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos poderes estatais (ob. cit., p. 89). Por outro lado, normas com a finalidade de solucionar conflitos constitucionais ou defender a Constituição, o Estado e as instituições democráticas são consideradas elementos de estabilização constitucional. Neste grupo, enquadram-se as normas referentes ao controle de constituição por meio de ADI, bem como as referentes à intervenção federal.

Alternativa D. Correta. É o gabarito. Elementos formais de aplicabilidade consubstanciam-se nas normas constitucionais que prevêem regras sobre a aplicação da própria Constituição. Alám do ADCT mencionado na assertiva, é também o caso do preâmbulo (que, vale lembrar, não é norma jurídica, mas documento político de intenções) e do artigo 5º, § 1º, que prevê a aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais.

Alternativa E. Incorreta. Ao contrário do afirmado na assertiva, a Constituição garantia (tema sobre o qual, ao lado das Constiuições garantia e balanço, Manoel Gonçalves Ferreira Filho faz boa exposição em seu Curso de Direito Constitucional) estabelece, por meio de normas constitucionais programáticas, um plano para dirigir uma evolução política. Não há falar, portanto, na imposição da omissão estatal. Ao contrário, ao anunciar ideiais a serem conquistados, a constituição-dirigente impõe a efetiva atuação do Estado no sentido de que conquistar os objetivos por ela preconizados.